Chile - Contrataciones públicas, libre competencia y dumping laboral: la decisión que está en manos del Tribunal Constitucional

Posted by Correo Semanal on jueves, diciembre 15, 2011

Contratar con la Administración del Estado puede ser un negocio muy lucrativo del cual ninguna empresa querría verse marginado. Para algunas, inclusive, el Estado es su principal cliente de manera que, si dejan de venderle sus productos o servicios, podría significarles la ruina. Pero participar de tamaño negocio tiene un requisito muy especial: no cometer prácticas antisindicales ni vulnerar los derechos fundamentales de trabajadores. Quien las cometa queda excluido de contratar con el Estado durante 2 años. Una sanción dura que –por ahora- está contenida en el artículo 4 de la Ley 19.886. Digo por ahora porque 2 empresas que violaron derechos fundamentales de trabajadores suyos solicitaron al Tribunal Constitucional que declare inconstitucional esta norma.

Esta exigencia y correlativa sanción fueron introducidas por la Ley 20.238 de 19 de Enero de 2008, normativa que, como su nombre lo indica, “Modifica la ley Nº 19.886, asegurando la protección de los trabajadores y la libre competencia en la provisión de bienes y servicios a la administración del Estado”. Coherente con ello dispuso que “Quedarán excluidos quienes, al momento de la presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, según se trate de licitaciones públicas, privadas o contratación directa, hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, dentro de los anteriores dos años.”

Sus objetivos quedaron claramente plasmados en el proyecto de ley respectivo: evitar que algunos oferentes abaraten costos y obtengan de ese modo “mayores posibilidades de éxito en las licitaciones y convocatorias” y sean “favorecidos con suculentos contratos”. Es decir, combatir el “dumping laboral” (más conocido como “dumping social”), aspecto al que Chile se había comprometido en los diversos acuerdos comerciales que había suscrito.

Para operativizar esta norma, el 20 de Enero de 2009 la Dirección del Trabajo y la Dirección de Compras y Contratación Pública suscribieron un Convenio de Colaboración, en virtud del cual, ejecutoriada una sentencia condenatoria (en procedimiento de tutela laboral), ésta es comunicada por el Tribunal a la primera entidad, quien a su vez ingresa los antecedentes a la base computacional que mantiene en línea con la segunda. Con ello la empresa en cuestión es catalogada en el sistema de ChileCompra como “inhábil” y queda automáticamente “bloqueada” para contrataciones públicas. Por 2 años.

Se trata de una sanción que en su origen pretendía ser muy disuasiva pero que, sin embargo, en la práctica resultó ser de una eficacia muy relativa ya que -con total impunidad- algunas empresas sancionadas asumieron que podrían seguir contratando con la Administración del Estado a través de otras de sus razones sociales, sin que a la fecha exista claridad cuántas empresas eludieron la sanción de esta forma. A pesar de ello, dos empresas optaron por una estrategia distinta: derribar la prohibición que pesa sobre ellas de contratar con el Fisco, los Servicios Públicos y Municipalidades, esgrimiendo que aquélla afecta sus garantías constitucionales.

El primer caso corresponde al Requerimiento Rol N° 1968-2011 deducido por la empresa Starco S.A., del giro extracción de basura y residuos sólidos domiciliarios, que fuera condenada por vulneración de la garantía de indemnidad al despedir a un trabajador por represalia, al día siguiente que éste concurriera a la Inspección del Trabajo a interponer una denuncia en su contra (RIT T-2-2009 del 2do JLT de Stgo.). Luego de ser declarada “inhábil” en el sistema de contratación pública –y frustrar una licitación en la que estaba participando-, esta empresa interpuso un recurso de protección contra la Dirección de Compras y la Dirección del Trabajo, alegando –entre otros motivos- que la garantía de indemnidad no es un derecho fundamental. El segundo caso, en tanto, corresponde al Requerimiento Rol N° 2133-2011 , interpuesto nada menos que por el mismísimo Banco de Chile para hacerlo valer en un juicio civil que inició contra la Dirección del Compras después que también fuera declarado “inhábil” al haber sido condenado por vulnerar derechos fundamentales de un guardia que fuera ilegítimamente apremiado por personal de la empresa para renunciar y reconocer su responsabilidad respecto un delito que no cometió (RIT 76-2009 del 2° JLT de Stgo).

El requerimiento del Banco acaba de iniciar su tramitación pero el de la empresa Starco S.A. ya está muy próximo a fallo. El Tribunal Constitucional debe rechazar ambos, es fundamental para el resguardo y protección de la libertad sindical y los derechos fundamentales de los trabajadores. Si bien la sanción es fuerte, también es acotada: sólo dura 2 años, por lo que la limitación legal no afecta los derechos de las empresas en su esencia. De hecho, es más benigna que la impuesta sobre las Empresas de Servicios Transitorios (aquellas creadas –más bien “regularizadas”- según la Ley 20.123 y que suministran o colocan personal a disposición de otras empresas, bajo subordinación y dependencia de éstas), a las que el Director del Trabajo puede ordenar su cancelación del Registro Público que las habilita para operar cuando incurran en incumplimientos graves y reiterados de la legislación laboral y previsional (aunque de la resolución se puede reclamar judicial y administrativamente, cabe destacar que la sanción es impuesta por una autoridad administrativa y por tempo indefinido). De acoger los 2 requerimientos de inconstitucionalidad, se permitiría que el erario público fuera disputado y embolsado por empresas con “curriculum laboral” y con “prontuario laboral”, subsidiando a las primeras a costa de los trabajadores.