Reglamento provisional debe ser consultado previamente
12. "El Gobierno ha informado que “se dictará un reglamento provisional con el objetivo de regular las obligaciones contendidas en los Artículo 6 y 7 del Convenio 169 y el Artículo 34 de la Ley Indígena”. " (...) "Al respecto el Relator Especial enfatiza que tal reglamento debe ser consultado previamente con los pueblos indígenas del país y debe contemplar los requisitos esenciales de la consulta establecidos en las normas internacionales. "
Relator Especial James Anaya
.
Transcribimos texto del Decreto 124 de "reglamento de la consulta" dictado en Chile.
Se trata de un "Reglamento" arbitrario que transgrede al Convenio 169, y desconoce los estándares internacionales del deber de consultar a los pueblos indígenas.
El decreto, de cuestionable legalidad, incurre en una sistemática cadena de falsedades y falacias con el propósito manifiesto de imponer severas limitaciones al ejercicio y alcance del deber de consultar a los pueblos indígenas. El resultado es una severa afectación de derechos de los pueblos indígenas, y el incumplimiento de obligaciones del estado.
Se trata de un acto irresponsable que ataca a la esencia del Convenio 169. Un Decreto inconducente, que solo creará mayores conflictos, y privará al propio Estado de la principal potencialidad del Convenio 169, para la prevención y resolución de los mismos: la consulta, el diálogo, la participación. En suma, el Decreto 124 es un nuevo y profundo error político del Gobierno de la Presidenta Bachelet en matería de política indígena.
REPUBLICA DE CHILE
MINISTERIO DE PLANIFICACION
DECRETO N° 124
Santiago, 4 de Septiembre de 2009
REGLAMENTA EL ARTÍCULO 34 DE LA LEY N° 19.253
A FIN DE REGULAR LA CONSULTA Y LA PARTICIPACIÓN DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
Ver facsimilar en PDF[Nota: los comentarios críticos añadidos en esta versión van en color marrón, letra pequeña y entre corchetes]VISTOS:
Lo dispuesto en los artículos 32 N° 6 y 35 de la Constitución Política de la República; los artículos 6 N° 1 letra a) y N 2, 7 N° 1 oración segunda y 34 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, promulgado por medio del Decreto Supremo N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores; las Sentencias del Tribunal Constitucional Roles N° 309 de 2000 y N° 1050 de 2008; la ley N° 18.989 que crea al Ministerio de Planificación y Cooperación; la ley N° 18.993 que crea el Ministerio Secretaría General de la Presidencia; el artículo 34 de la ley N° 19.253 que establece norma sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena; y la Resolución N° 1600, de la Contraloría General de la República;
CONSIDERANDO:
1) Que con fecha 27 de junio de 1989 la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, en su Septuagésima Sexta Reunión, adoptó el Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes;
2) Que el Congreso Nacional dio su aprobación al proyecto de acuerdo aprobatorio de dicho Convenio; que e instrumento de ratificación fue depositado con fecha 15 de septiembre de 2008; y que el Convenio N° 169 fue promulgado por medio del Decreto Supremo N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores;
3) Que el artículo 6 N° 1 letra a) y N° 2 de Convenio N° 169 consagra el deber general de consultar a los pueblos indígenas interesados cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
4) Que el artículo 7 N° 1 oración segunda de Convenio N° 169 consagra el derecho de los pueblos indígenas interesados a participar en la formulación, aplicación y evaluación de planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente;
5) Que el artículo 34 del Convenio N° 169 establece que la naturaleza y alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país;
[Falacia y mala fe: la flexibilidad a que refiere el art 34 del Convenio no implica arbitrariedad ni faculta para incumplir los requisitos esenciales de las normas establecidas en el Convenio. La flexibilidad en el caso del Convenio 169 se refiere a la diversidad de situaciones en que se encuentran los pueblos indígenas. No es una clausula para una "flexibilidad" de las obligaciones. La flexibilidad no suprime la obligatoriedad y no puede utilizarse como excusa para la tergiversación de las normas o el incumplimiento. ]
6) Que, con fecha 25 de junio de 2008, se dictó el Instructivo Presidencial N° 5, el que contempla, entre otras medidas, la incorporación en el quehacer de los organismos públicos de la consideración de los planteamientos que provengan de los pueblos indígenas, mediante un procedimiento que permita canalizar información relevante a las comunidades indígenas, recabar sus opiniones y observaciones sobre las iniciativas que estén destinadas a ellas o puedan afectarles directamente, y establecer el deber para los organismos públicos de entregar una respuesta fundada. Desde la dictación del señalado Instructivo, esta medida ha sido puesta en práctica por diversos organismos públicos;
[ Este "visto " pretende someter al Convenio a una norma local irrelevante - un mero instructivo presidencial redactado por el ex-Comisionado-, y que tergiversa a la consulta. Se transgrede la Convención de Viena del Derecho de los Tratados Art 27: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado" ]
7) Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 N° 3 del Convenio N° 169, éste entrará en vigor para el Estado de Chile doce meses después del registro de su ratificación; es decir, el 15 de septiembre de 2009;
8) Que una vez que el Convenio entre en vigencia, los artículos 6 N° 1 letra a) y N° 2, y 7 N° 1 oración segunda del Convenio N° 169 pasarán a formar parte de la legislación vigente ya que dichas normas tienen el contenido y precisión necesarias que las hablita para ser aplicadas sin otros trámites como fuente del derecho interno;
[Correcto. Entonces lo único que cabe es la plena aplicación de estas normas de acuerdo a los estándares del Convenio]
9) Que el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas ha señalado que, en aquellos casos en que los mecanismos para llevar a cabo la consulta no existan formalmente, deberán adoptarse provisionalmente mecanismos transitorios con miras al ejercicio efectivo de ésta;
[FALSO: El Informe del Relator señala expresamente que: "el Relator Especial enfatiza que tal reglamento debe ser consultado previamente con los pueblos indígenas del país y debe contemplar los requisitos esenciales de la consulta establecidos en las normas internacionales." ]
10) Que se dará inicio a un proceso de consulta a los pueblo indígenas, a nivel nacional, acerca del procedimiento para llevar a cabo los procesos de consulta, de acuerdo a los artículos 6 N° 1 letra a) y N° 2, y 7 N° 1 oración segunda de Convenio N° 169;
[Falacia. La consulta, y sus normas internacionales, debe aplicarse a este mismo reglamento, que ha sido dictado de modo inconsulto]
11) Que, atendido lo anterior, se hace necesario adoptar un mecanismo que regule la consulta y la participación de los pueblos indígenas interesado estableciendo procedimientos claros, transparentes y sistemáticos, a fin de lograr una adecuada implementación de las respectivas normas del Convenio;
[Falacia: el reglamento tiene por objeto regular el Artículo 34 de la Ley Indígena (Ver artículo 1 de este reglamento) , sin embargo aquí se cambia el objeto: regular el Convenio 169 ]
12) Que, asimismo, el inciso primero del artículo 34 de la ley N° 19.253 señala que los servicios de la administración del Estado, cuando traten materia que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones que reconoce dicha ley;
[ El artículo 34 de la Ley Indígena se refiere a "escuchar" no al deber de consultar, tal como se establece en el art 6 y 7 del Convenio. La ratificación del Convenio ha reformado directamente al art. 34. Sin embargo este reglamento pretende someter al Convenio a una norma local y estandar inferior. Se transgrede la Convención de Viena del Derecho de los Tratados Art 27: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado"
El art. 34 de la Ley Indigena dice:
"Artículo 34.- Los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley."
Eso es completamente distinto al deber de consultar establecido en el artículo 6 del Convenio 169. En su momento en propio Tribunal Constitucional chileno, en el año 2000, desechó la tesis del Gobierno de Lagos que pretendia asimilar ambas normas. El Tribunal Constitucional concluyó que la Consulta establecida en el Convenio 169 era de naturaleza jurídica distinta, dados sus requisitos esenciales de diálogo, de buena fe, tendiente a acuerdos y a realizar de manera apropiada. ]
13) Que, a la fecha, el artículo 34 de la ley N° 19.253 no ha sido reglamentado;
[Durante los 15 años de vigencia de la Ley Indígena nunca se cumplió con la elemental norma de "escuchar y considerar" ahora se recurre al artículo 34 para degradar la institución de la consulta e incumplir deberes internacionales aduciendo leyes locales. Se transgrede la Convención de Viena del Derecho de los Tratados Art 27: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado"]
DECRETO:
Artículo único.- Apruébase el siguiente Reglamento del artículo 34 de la ley N° 19.253, a fin de regular la consulta y la participación de los pueblos indígenas:
TITULO I
Objeto y ámbito
Artículo 1°.- Objeto del reglamento. El presente reglamento regula la obligación de los órganos de la administración del Estado de escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, establecida en el artículo 34 de la ley N° 19.253.
Dicha obligación se materializa en la consulta y la participación de los pueblos indígenas consagradas en el articulo 6 N° 1 letra a) y N° 2 y en el artículo N° 1 oración final del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, promulgado por medio del Decreto Supremo N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores.
[ Falacia, mala fe e ilegalidad. El artículo 34 de la Ley Indígena se refiere a "escuchar" no al deber de consultar, tal como se establece en el art 6 y 7 del Convenio. La ratificación del Convenio ha reformado directamente al art. 34. Sin embargo este reglamento pretende someter al Convenio a una norma y estandar inferior, de recabar meras opiniones.
El Decreto pretende utilizar el artículo 34 para degradar la institución de la consulta e incumplir deberes internacionales utilizando leyes locales. Se transgrede la Convención de Viena del Derecho de los Tratados Art 27: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado"]
Artículo 2°. - Consulta. Para los efectos de este reglamento, la consulta es el procedimiento a través del cual los pueblos indígenas interesados, a través de los sistemas que este reglamento diseña, pueden expresar su opinión acerca de la forma, el momento y la razón de determinadas medidas legislativas o administrativa susceptibles de afectarles directamente y que tengan su origen en alguno de los órganos de la administración del Estado señalados en el artículo 4° de este reglamento, mediante un procedimiento adecuado y a través de sus organizaciones representativas.
[Falso. El reglamento pretende desconocer la naturaleza jurídica y requisitos esenciales de la consulta: “diálogo genuino entre ambas partas signadas por comunicación y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común”. Los Comités de Expertos de la OIT y el Relator de la ONU, James Anaya han señalado que "recabar opiniones NO es una consulta". ]
Artículo 3°.- Participación. Para los efectos de este reglamento, la participación es el procedimiento a través del cual los pueblos indígenas interesados, a través de los sistemas que este reglamento diseña, pueden concurrir a la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y región susceptibles de afectarles directamente y que tengan su origen en alguno de los órganos de la administración del Estado señalados en el artículo 4° de este reglamento.
[Falacia. El reglamento pretende desconocer los estándares internacionales de la consulta y la participación e imponer sistemas arbitrarios definidos por el estado. ]
Artículo 4°.- Órganos a los que se aplica. El presente reglamento se aplica a los Ministerios, las Intendencias, los Gobiernos Regionales, las Gobernaciones, las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas, los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, el Consejo Nacional de Televisión y el Consejo para la Transparencia. Este reglamento no se aplica a la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Municipalidades y las empresas pública creadas por ley, sin perjuicio de lo cual, estos podrán someterse a las normas en él establecidas, si lo estiman pertinente.
[Falso: el deber de consultar, establecido en el Convenio 160 es un deber que deben cumplir todos los poderes, órganos y corporaciones estatales, sean centralizadas, descentralizadas o autónomas. Este artículo en un reglamento "transitorio" pretende introducir excepciones arbitrarias.]
Artículo 5°.- Proyectos de inversión. Los proyectos de inversión en las tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena establecidas en la ley N 19.253 serán sometidos a los procedimientos de consulta o participación que se contempla en las respectivas normativas sectoriales, sin perjuicio de lo cual, el órgano de la administración del Estado competente podrá aplicar el procedimiento de consulta establecido en el presente reglamento. En este último caso, el proceso de consulta deberá quedar concluido en un plazo máximo de noventa días a contar de la primera presentación relativa al proyecto que se realice ante la autoridad administrativa.
[Falso: deben ser consultados todos los proyectos de inversión que afecten derechos indígenas aunque no se encuentren directamente en tierras indigenas.
Al respecto el Relator Anaya señala en su informe sobre el Deber de Celebrar Consultas:
"El Relator Especial observa con preocupación que algunos Estados, de hecho o de manera deliberada, han adoptado la posición de que las consultas directas con los pueblos indígenas en relación con la actividad de extracción de recursos naturales o con otros proyectos de repercusiones importantes sobre el medio ambiente, como las presas, solo se requieren cuando las tierras en que se realizan las actividades en cuestión han sido reconocidas como tierras indígenas por el derecho interno. Esta posición es infundada ya que, de la misma manera que ocurre con el derecho a la libre determinación y con los principios democráticos, y debido a las condiciones generalmente vulnerables de los pueblos indígenas, el deber de celebrar consultas con ellos se plantea siempre que estén en juego sus intereses particulares, incluso si dichos intereses no corresponden a un derecho a la tierra reconocido o a otros derechos contractuales.
A este respecto, un comité tripartito del Consejo de Administración de la OIT afirmó explícitamente que: "la consulta prevista en el párrafo 2 del artículo 15, procede respecto de los recursos de propiedad del Estado que se encuentren en las tierras que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera, tengan o no título de propiedad sobre los mismos"]
Artículo 6°.- Pueblos indígenas. Para efectos de este reglamento, se consideran pueblos indígenas las etnias indígenas reconocidas en el artículo 1° de la ley N° 19.253.
[ Denominación impropia y discriminatoria. La ratificación del Convenio 169 ha reemplazado la expresión "etnias" por "pueblos" en el ordenamiento jurídico chileno]TITULO II
Disposiciones comunes a la consulta y la participación
Artículo 7°.- Criterios de afectación. Se entenderá que hay afectación directa de los pueblos indígenas cuando la medida legislativa o administrativa el respectivo plan o programa de desarrollo nacional o regional, según corresponda, diga relación exclusiva con las tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena establecidas en ley N° 19.253, o se refiera a una mayoría significativa de comunidades, asociaciones y organizaciones indígenas determinadas o determinables.
[Falso y contrario a las normas internacionales. Este artículo plantea un estrecho criterio territorial para definir la posible afectación, y al mimsom tiempo omite la evaluación de impacto en los derechos de los pueblos indígenas
Respecto al criterio territorial, el Relator Anaya señala en su informe sobre el Deber de Celebrar Consultas:
"El Relator Especial observa con preocupación que algunos Estados, de hecho o de manera deliberada, han adoptado la posición de que las consultas directas con los pueblos indígenas en relación con la actividad de extracción de recursos naturales o con otros proyectos de repercusiones importantes sobre el medio ambiente, como las presas, solo se requieren cuando las tierras en que se realizan las actividades en cuestión han sido reconocidas como tierras indígenas por el derecho interno. Esta posición es infundada ya que, de la misma manera que ocurre con el derecho a la libre determinación y con los principios democráticos, y debido a las condiciones generalmente vulnerables de los pueblos indígenas, el deber de celebrar consultas con ellos se plantea siempre que estén en juego sus intereses particulares, incluso si dichos intereses no corresponden a un derecho a la tierra reconocido o a otros derechos contractuales.LOs organos de control de la OIT han afirmado explícitamente que: "la consulta prevista en el párrafo 2 del artículo 15, procede respecto de los recursos de propiedad del Estado que se encuentren en las tierras que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera, tengan o no título de propiedad sobre los mismos
Respecto al criterio de afectación de derechos, el reglamento los omite flagrantemente. Una medida legislativa o administrativa puede tener tanto o más efectos directos sobre los pueblos y sus derechos sin estar referida necesariamente a un espacio territorial específico. ]
Artículo 8°.- Asesoría. La Corporación Nacional de Desarrollo Indígena prestará la asesoría técnica que los órganos de la administración del Estado señalados en el artículo 4° de este reglamento requieran durante el desarrollo de los procesos de consulta y participación.
Artículo 9°.- Sujetos. Los procesos de consulta y participación deberán efectuarse a los pueblos indígenas, a través de las organizaciones indígenas de carácter tradicional y de las comunidades, asociaciones y organizaciones indígena reconocidas en conformidad a la ley N° 19.253.
La Corporación Nacional de Desarrollo Indígena proporciona la información necesaria a fin de lograr la adecuada determinación de estas instituciones Para estos efectos, establecerá una base de datos a la que puedan acceder los órganos de la administración del Estado.
[Falso. Este artículo plantea una regla arbitraria, contraria a las normas internacionales sobre consulta, y que invade un ámbito privativo de los pueblos indigenas, cual es la definición de su propia representatividad, tal como lo ha reiterado los Comités Tripartitos de la OIT. Los órganos de control de la OIT han señalado al respecto que “dada la diversidad de los pueblos indígenas, el Convenio no impone un modelo de institución representativa, lo importante es que estas sean el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indígenas” ]
TITULO III
De la Consulta
Párrafo 1°
Principios que regulan la consulta
Articulo 10.- Buena fe. La consulta debe efectuarse de buena fe, lo que implica respetar los intereses, valores y necesidades de los pueblos indígenas interesados así como entregar toda la información relevante, absolver dudas, hacerse cargo de las observaciones, sea para acogerlas o rechazarlas, y en este último caso hacerlo fundadamente.
[La "buena fe" no consiste en meros procesos informativos. Una consulta de buena fe implica ante todo que es tendiente a un acuerdo, que se debe cumplir por las partes, tal requisito se pretende incumplir con este reglamento, como pone en evidencia el artículo 12, al establecer que nada impide que los organismos estatales realicen las medidas que pretenden. ]
Articulo 11. Procedimiento apropiado. La consulta debe realizarse de una manera apropiada a las circunstancias, lo que implica considerar la realidad de los pueblos indígenas a ser consultados y utilizar una metodología que permita que todos quienes puedan verse afectados conozcan la posible medida y sus consecuencias tengan un espacio para emitir sus planteamientos.
[ Este articulo es falaz y debe ser leido junto con los artículos 18, 19 y 20. La mala fe en materia de "procedimiento apropiado" queda en evidencia en los articulos 18, 19 y 20 que imponen plazos perentorios y arbitrarios y reducen todo el proceso a un mero recabar observaciones y un trámite, sin ningun tipo de diálogo tendiente a acuerdos, sin consideraciones de tipo cultural, geográfico ni temporal.
Como señala el Informe del Relator Anaya: "el carácter adecuado de las consultas tiene una dimensión temporal, que de nuevo depende de las circunstancias precisas de la medida propuesta, teniendo en cuenta el respeto a las formas indígenas de decisión. En los términos de la OIT, “se deben prever los tiempos necesarios para que los pueblos indígenas del país puedan llevar a cabo sus procesos de toma de decisión y participar efectivamente en las decisiones tomadas de una manera que se adapte a sus modelos culturales y sociales…si éstos no se tienen en cuenta, será imposible cumplir con los requisitos fundamentales de la consulta previa y la participación”]
Artículo 12.- Finalidad. La consulta debe ser realizada con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento respecto de las medidas propuestas, lo que implica la voluntad de efectuar las adecuaciones que sean razonables, posibles, necesarias y pertinentes a los pueblos indígenas, sin que ello impida la realización de aquéllas.
[Falso. Este artículo plantea una regla para eludir la finalidad de la consulta, estableciendo de antemano que las medidas propuestas por los organismos estatales se realizarán de cualquier modo.
De acuerdo a lo establecido por el Relator ONU y la OIT, las consultas son "negociaciones en procura de acuerdos mutuamente aceptables y se celebren antes de la adopción de las decisiones sobre las medidas propuestas, y no consultas con el carácter de mecanismos para proporcionar a los pueblos indígenas información sobre decisiones que ya se han adoptado o están en proceso de adoptarse, sin permitirles influir verdaderamente en el proceso de adopción de decisiones." "Los principios de consulta y consentimiento están más bien encaminados a evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la otra y a que, en lugar de ello, se procure llegar a un entendimiento mutuo y adoptar decisiones por consenso."]
Artículo 13.- Representatividad. La consulta debe realizarse a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas señaladas en inciso primero del artículo 9° de este reglamento.
[ Este artículo, al igual que el Art 9, plantea una regla arbitraria, contraria a las normas internacionales sobre consulta, y que invade un ámbito privativo de los pueblos indigenas, cual es la definición de su propia representatividad, tal como lo ha reiterado los Comités Tripartitos de la OIT. Los órganos de control de la OIT han señalado al respecto que “dada la diversidad de los pueblos indígenas, el Convenio no impone un modelo de institución representativa, lo importante es que estas sean el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indígenas” ]
Párrafo 2°
Del procedimiento de consulta
Artículo 14.- Medidas a ser consultadas. Las medidas que deberán ser consultadas son las medidas legislativas y las medidas administrativas.
Medidas legislativas son las ideas matrices de los proyectos de reforma constitucional y de los proyectos de ley, así como los reglamentos, que tengan origen en los órganos de la administración del Estado señalados en el artículo 4° de es reglamento, que afecten directamente a los pueblos indígenas interesados.
[Falso: Las medidas legislativas son los proyectos en cada una de sus fases de tramitación en que pueden sufrir transformaciones. Reducir las consultas solo a las ideas matrices, es incumplir la finalidad de la institución de la consulta, cual es, garantizar la incidencia de los pueblos indígenas en las decisiones que les afectan ]
Medidas administrativas son las nuevas políticas, planes y programas, con excepción de aquéllos contemplados en el articulo 21 de este reglamento, elaboradas por los órganos de la administración del Estado señalados en el artículo 4° del presente reglamento, que afecten directamente a los pueblos indígenas interesados.
[Falso. Deben ser consultadas TODAS las politicas, planes y programas, sean nuevos o antiguos, en la medida que estos tengan efectos actuales y/o futuros sobre los pueblos indígenas y sus derechos. El Convenio 169 es una norma de derecho público que rige en acto, y no puede pretenderse eludir su cumplimiento en el caso de aquellas politicas, planes y programas ya dictados sin la consulta a los pueblos y que les afectan en acto, con efectos presentes y futuros]
Artículo 15.- Oportunidad de la consulta. Tratándose de medidas legislativas, la consulta acerca de las ideas matrices de los proyectos de reforma constitucional o proyectos de ley podrá realizarse en forma previa a su envío al Congreso Nacional o durante su tramitación legislativa, mientras que la consulta acerca de los reglamentos deberá realizarse en forma previa a su ingreso a la Contraloría General de la República; en ambos casos, cuando la urgencia de la materia así lo permita.
Tratándose de medidas administrativas, la consulta deberá realizarse en forma previa a la aplicación de las nuevas políticas, planes o programas, sale que, a causa de una emergencia o de las necesidades de buen funcionamiento del respectivo órgano, éste disponga fundadamente lo contrario.
[Falso. La consulta efectiva no es un evento, es un proceso iterativo. Debe consultarse en todas las fases de hechura de politicas, planes, programas, y leyes, en tanto en esas fases pueden tomarse decisiones distintas que pueden afectar directamente a los pueblos indígenas.]
Artículo 16.- Pertinencia de la consulta. El órgano de la administración del Estado al que corresponda la iniciativa de la medida legislativa o administrativa, deberá evaluar con el Ministerio de Planificación y en coordinación con el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, la pertinencia de iniciar un proceso de consulta.
En caso que el órgano de la administración del Estado respectivo estime que no corresponde iniciar un proceso de consulta, el Ministerio de Planificación el Ministerio Secretaría General de la Presidencia podrán, excepcionalmente, recomendar su realización cuando consideren que la medida reúne los requisitos para ello.
[Falso. La pertinencia de la consulta debe ser establecida en consulta con los propios pueblos interesados, lo que exige procesos de información y transparencia. Lo que está en juego es la afectación de derechos humanos de los pueblos indígenas, y la juridicidad de los actos del estado. No puede dejarse en manos de los órganos de la administración que por si y ante si estimen cuando "corresponde" una consulta. Deben existir garantías y contrapesos frente a la arbitrariedad.
Mientras esté vigente la Ley 19253 CONADI debe ejercer un rol de fiscalizador, similar función debe cumplir la Institución de Derechos Humanos y la Contraloria General de la República. En las respectivas Cámaras debe constituirse comisiones de asuntos indígenas que emitan un informe por cada poryecto de ley en trámite. Los Tribunales de Justicia, a su vez deben acoger recursos de protección frente al incumplimiento del deber de Consultar. Y otro tanto corresponde al Tribunal Constitucional La no realización de la consulta acarrea la sanción de nulidad de derecho público e inconstitucionalidad de la medida legislativa o administrativa]
Articulo 17.- Contenido de la consulta. El proceso de consulta deberá permitir la adecuada información de los pueblos indígenas interesados acerca de la medida legislativa o administrativa, según corresponda, así como la recepción de si observaciones.
El órgano de la administración del Estado respectivo deberá de terminar los instrumentos y modalidades que permitan dar cumplimiento a estos objetivos, los que en todo caso deberán considerar una descripción acerca del objetivo del proceso de consulta, los contenidos de la propuesta de medida legislativa o administrativa, así como itinerario, plazos y actividades de dicho proceso.
[Falso. Las normas internacionales establecen que la consulta es un proceso de diálogo de buena fe tendiente a acuerdos. Meros procesos informativos y recabar observaciones NO son una consulta válida.]
Artículo 18.- Recepción de las observaciones. El plazo para recibir las observaciones será de treinta días contados desde la recepción de la última comunicación que informe acerca de la consulta a las instituciones señaladas en el inciso primero del artículo 9° de este reglamento. En todo caso, si la naturaleza de la medida consultar o las características de la misma así lo requieren, el plazo podrá ser prorrogado por el órgano de la administración del Estado respectivo hasta por treinta días más.
[Recabar observaciones NO es una consulta válida. El "plazo" impuesto es arbitrario, de mala fe e impertinente]
Artículo 19.- Sistematización y ponderación de observaciones. Vencido el plazo establecido en el artículo anterior, y en el término de treinta días, el árgano de la administración del Estado respectivo deberá sistematizar las observaciones recibidas, analizarlas, ponderarlas debidamente y elaborar un Informe Final del proceso de consulta. En todo caso, si las características de las observaciones recibidas lo ameritan, el órgano de la administración del Estado respectivo podrá prorrogar el plazo has por treinta días más.
El Informe Final será elaborado en base al formato que al efecto señalen el Ministerio de Planificación y el Ministerio Secretaría General de la Presidencia.
Una copia del Informe Final será enviada a todos aquéllos que hayan participado en el proceso de consulta y a la Corporación Nacional de Desarrollo indígena.
[Tal procedimiento deja en evidencia que este Reglamento no trata de una consulta válida, esto es, un diálogo de buena fe tendiente a acuerdos, sino que reduce la obligación de consultar a una mera encuesta de opinión y a un formalismo]
Artículo 20.- Adopción de la medida. En caso que la medida sometida a consulta se materialice en un proyecto de reforma constitucional, proyecto de ley o reglamento, o en una política, plan o programa, se deberá dejar constancia en el correspondiente instrumento del hecho de haberse realizado el proceso de consulta.
[ Este artículo junto a los anteriores 18 y 19, deja en evidencia que este Reglamento no trata de una consulta válida, esto es, de un diálogo de buena fe tendiente a acuerdos, sino de una mera encuesta de opinión y un formalismo]
TITULO IV
De la Participación
Artículo 21.- Participación a nivel nacional y regional. Para la formulación, aplicación y evaluación de planes y programas de desarrollo nacional o regional susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, la autoridad u organismo respectivo deberá analizar con el Ministerio de Planificación y en coordinación con Ministerio Secretaría General de la Presidencia, la pertinencia de iniciar el proceso de participación establecido en el artículo 3° de este reglamento.
Establecida la pertinencia, la autoridad u organismo respectivo solicitará la colaboración del Consejo Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, a fin de determinar los mecanismos que permitan asegurar la participación de Ios pueblos indígenas interesados en la formulación, aplicación y evaluación de dichos planes programas.
[ Reduccionismo y Arbitrariedad. Este artículo tiene tres afectos contrarios al Convenio 169. En primer lugar reduce el alcance del Art 7, limitando la participación a un recabar opinión (al remitir la participación a lo definido en el artículo 3° de este "reglamento") . En segundo lugarm se reduce esa "participación" solo a "planes y programas de desarrollo nacional o regional" dejando tácitamente fuera una amplia gama de políticas estatales sectoriales y locales. En tercer lugar, se dejan al arbitrio de las autoridades la definición de "pertinencia" de cumplimiento del deber de consultar.
La pertinencia de la consulta y participación debe ser establecida en consulta con los propios pueblos interesados, lo que exige procesos de información y transparencia. Para determinar la afectación deben considerarse aspectos territoriales, los derechos e intereses indígenas. Lo que está en juego es la afectación de derechos humanos de los pueblos indígenas, y la juridicidad de los actos del estado. No puede dejarse en manos de los órganos de la administración que por si y ante si estimen cuando "corresponde" una consulta. Deben existir garantías y contrapesos frente a la arbitrariedad. ]
Artículo 22.- Pertinencia de la participación. En caso que la autoridad u organismo respectivo estime que no corresponde iniciar un proceso de participación, el Ministerio de Planificación y el Ministerio Secretaría General de la Presidencia podrán, excepcionalmente, recomendar su realización cuando consideren que se reúne los requisitos para ello.
[La pertinencia de la consulta y participación debe ser establecida en consulta con los propios pueblos interesados, lo que exige procesos de información y transparencia. Lo que está en juego es la afectación de derechos humanos de los pueblos indígenas, y la juridicidad de los actos del estado. No puede dejarse en manos de los órganos de la administración que por si y ante si estimen cuando "corresponde" una consulta. Deben existir garantías y contrapesos frente a la arbitrariedad.
Artículo 23.- Informe final. Al término del proceso de participación, la autoridad u organismo respectivo elaborará un Informe Final en base al formato que al efecto señalen el Ministerio de Planificación y el Ministerio Secretaria General de la Presidencia.
El Informe Final dará cuenta de la realización del proceso de participación en sus distintas etapas y será suscrito por todos los participantes.
[Falacia del reglamento. La participación no es un evento, es un proceso iterativo.
La finalidad no es emitir un informe burocrático sino, garantizar la efectiva incidencia de los pueblos indígenas, y la protección y cumplimiento de sus derechos en las medidas administrativas, legislativas, políticas, planes y programas estatales ]
DISPOSICIÓN TRANSITORIA
Articulo Transitorio.- Una vez que entre en vigencia el presente reglamento, se dará inicio a un proceso de consulta a los pueblos indígenas acerca del procedimiento para llevar a cabo los procesos de consulta y participación, en conformidad a lo establecido en el articulo 34 de la ley N° 19.253 y en los artículos 6 N° 1 letra a; N° 2, y 7 N° 1 oración segunda del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo.
[Falaz. Es contradictorio e inconducente que este reglamento arbitrario e inconsulto contrario a las normas internacionales obligatorias, y que introduce severas limitaciones a la institución de la consulta y la participación de los pueblos indígenas, sea finalmente impuesto como el marco para una "consulta sobre la consulta" ]
TÓMESE RAZÓN, COMUNIQUESE Y PUBLIQUESE
MICHELLE BACHELET JERIA
Presidenta de la República
PAULA QUINTANA MELÉNDEZ
Ministra de Planificación
JOSÉ ANTONIO VERA-GALLO QUESNEY
Ministro Secretario General de la Presidencia
CAROLINA TOHA MORALES
Ministra Secretaria General de Gobierno
MARIGEN HORNKOL VENEGAS
Ministra de Agricultura
RENE CORTAZAR SANZ
Ministro de Educación (S)
ROMY SCHMIDT CRNOSIJA
Ministra de Bienes Nacionales
Lo que transcribo a usted para su conocimiento.
Saluda a Ud.
EDUARDO ABEDRAPO BUSTOS
Subsecretario de Planificación
Fuente: Centro de Políticas Públicas
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