Las AFP y su actual reforma

Por Julián Alcayaga O. Economista

El proyecto de reforma de las AFP, presentado por la Presidenta Bachelet, agrega una nueva inconstitucionalidad a las administradoras; al pretender obligar a los trabajadores independientes a afiliarse a una AFP, entre otras.

Las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), son empresas privadas que disponen de un mercado cautivo, otorgado por el Decreto de Ley (DL) N° 3.500, al establecer en su art. 2° “la afiliación automática al sistema y la obligación de cotizar”. Este DL se aprobó en noviembre de 1980, 4 meses antes que entrara en vigencia la Constitución de 1980.

¿Por qué Pinochet no esperó que su Constitución estuviera vigente para aprobar la creación de las AFP mediante una ley, y no un decreto de excepción ?
Se optó por un decreto de excepción, porque se corría el riesgo de que el Tribunal Constitucional, a pesar de haber sido designado por el propio Pinochet, pudiera declarar inconstitucional dicha ley, puesto que el DL 3.500 viola varios preceptos constitucionales. El primero de ellos es el N° 16 del artículo 19 de la Constitución, que establece: "Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en estos". Esto significa que la Constitución vigente establece que, ninguna ley puede obligar a una persona a afiliarse a entidad alguna, para poder desarrollar una actividad o tener un trabajo asalariado. En consecuencia, el DL 3.500 no puede obligar a ningún trabajador a afiliarse a una AFP, para poder tener un trabajo asalariado, porque la Constitución prohíbe estas afiliaciones automáticas a cualquier tipo de organización. Esto es así, a pesar de que en el N° 18 del mismo artículo, referente a la Seguridad Social, la Constitución establece que “la ley podrá establecer cotizaciones obligatorias”, pero la ley podría obligar a los empleadores o al mismo Estado a pagar esas cotizaciones obligatorias, pero no puede una ley obligar a los asalariados, porque el N° 16 del art. 19, prohíbe que alguna ley pueda exigir que los trabajadores se afilien a alguna entidad para poder trabajar. Ante esta encrucijada Pinochet dictó el DL 3500 antes de la vigencia de su propia Constitución, pero esto no impide que ahora, tanto el DL 3.500 como el actual proyecto del Gobierno, que lo reforma, puedan ser declarados inconstitucionales; porque además del N° 16 del art. 19, existen varias otras disposiciones que violan otros preceptos constitucionales, como lo veremos a continuación.

El proyecto de reforma de las AFP, presentado por la Presidenta Bachelet, agrega una nueva inconstitucionalidad a las administradoras; al pretender obligar a los trabajadores independientes a afiliarse a una AFP, también viola el Nº 21 del art. 19 que establece: “La libertad de desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”. Pero la reforma del Gobierno contiene otra disposición anticonstitucional: la licitación de cartera de nuevos afiliados al sistema de AFP; pero aquí ya le salió gente al camino al Gobierno, porque las mismas AFP han dicho que recurrirán al Tribunal Constitucional, para que declare inconstitucional la licitación de cartera, precisamente porque viola el Nº 16 del art. 19 de la Constitución. Pero en realidad, es muy improbable que las AFP, a través de parlamentarios de derecha, se decidan a recurrir al Tribunal Constitucional para que declare inconstitucional la licitación de cartera, porque actualmente el Tribunal Constitucional tiene la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de cualquiera otra disposición de este proyecto de ley que sea contrario a la Constitución, sobre todo el que obliga a los trabajadores a afiliarse a una AFP. El DL 3.500, así como el proyecto actual, contienen además otra inconstitucionalidad, la que explicaremos al analizar la estructura de cotizaciones de las AFP.

Las cotizaciones que el DL 3.500 obligó a pagar a las AFP están divididas en dos partes: 10 % que va al Fondo de Pensiones de cada afiliado, y una Cotización Adicional, que en promedio en estos 26 años se ha situado en alrededor de 3,2 %, de la cual un 0,5 % se destina al Seguro de Invalidez y Sobrevivencia, por lo que a las AFP les ha quedado una comisión bruta de 2,5 %, para que con ese dinero las AFP administren el Fondo de Pensiones de 10 %. Pero además, durante estos 26 años las AFP han percibido también una Comisión Fija que en promedio ha sido de alrededor de $400, que se descuenta directamente del Fondo de Pensiones, a favor de la AFP. Todo esto lo vamos a reflejar en la siguiente tabla, calculando estas cotizaciones en base a una remuneración de $ 200.000 mensuales.

Si bien es cierto que en la actualidad la cotización adicional ha bajado cerca de medio punto porcentual, para reflejar la realidad hemos tomado el promedio de los 26 años de vigencia del sistema. Con estos porcentajes, de los $ 26.400 que se le descuentan al trabajador, por un salario de $ 200.000, ha quedado en el Fondo de Pensiones del trabajador solamente $ 19.600, más $ 1.000 para el Seguro de Invalidez y Sobrevivencia que es un servicio que realmente se aporta, pero los otros $ 5.800, han ido a parar directamente al bolsillo de las AFP, lo que representa el increíble porcentaje de 29,9 % del Fondo de Pensión. Con ese 29.9 % del Fondo, las AFP lo han administrado para darnos una rentabilidad que en el promedio histórico de estos 26 años se ha situado alrededor del 10 %, es decir nos han dado una rentabilidad de $ 1.960, pero le hemos pagado una comisión de $ 5.800. Esto es una gran estafa y un verdadero robo, pero es un robo legal, puesto que está autorizado por ley, el DL 3.50